哺乳期内的”，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条解除劳动合同的规定。被上诉人被解聘后向劳动仲裁部门申诉期间向上诉人签署“声明”，并非双方真实意思表示，并不能证明双方协商解除劳动关系。故上诉人作出解除被上诉人劳动关系的决定是错误的，应予撤销。原审认定事实清楚，适用法律基本正确。但实体处理中判决补发被上诉人从１９９７年１月５日起的工资，于法无据，上诉人仅应向被上诉人补发依照法律规定应享有的产假期间的工资。原审判决补签劳动合同、补办社会保险及补休晚婚假并无不妥，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，该院于１９９７年１２月１７日作出判决如下：
一、变更海口市振东区人民法院一审民事判决第一项判决为：撤销上诉人中海公司辞退被上诉人张玲的决定，并于本判决发生法律效力之日起十日内补发上诉人张玲九十天的产假工资、补签劳动合同。
二、维持海口市振东区人民法院一审民事判决书第二项及案件受理费承担部分的判决。
评析
一、订立劳动合同是建立劳动关系的法定要件。我国《劳动法》于１９９４年７月５日公布，１９９５年１月１日起施行。本案原、被告之间的劳动关系建立于１９９６年５月６日，双方所发生的劳动争议纠纷，适用《劳动法》调整。《劳动法》第十六条第二款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”因为只有订立劳动合同，才能明确劳动者与用人单位双方的权利和义务，具有法律约束力。原、被告在建立劳动关系时，未依法签订劳动合同，在形式上不合法。在本案中，一、二审法院均认定原、被告之间是事实上形成了劳动关系，这一认定是否正确？从本案事实来看，被告应聘在原告处工作七个多月，原告作为用人单位一直未依法与被告订立劳动合同。而《劳动法》调整的对象，兼有平等和隶属的特征，主体是不平等的，原告作为用人单位应完善用人制度，录用被告到其单位工作，应主动与被告订立劳动合同，若被告拒绝订立劳动合同，原告有权不录用被告。本案原、被告双方当事人未订立劳动合同，过错责任应由用人单位原告来承担。原告辩称双方未订立劳动合同的原因，是被告在试用期内表现不好，未被公司正式录用，是没有法律依据的。而被告在用人单位（原告）事实上已工作了七个多月，且双方未有异议，故双方形成的事实劳动关系是可以认定的。另外，我国《劳动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。”原告作为应履行订立劳动合同义务的用人单位，在被告工作期限超过试用期最长期限后，仍未与被告订立劳动合同，事实上双方已形成了劳动关系。故一、二审法院认定当事人双方事实上形成了劳动关系，并判决原告与被告补签劳动合同，符合法律规定。这样既保护了劳动者的合法权益，又防止了用人单位用人不订立劳动合同，随意拖欠克扣劳动者工资，延长劳动时间，增加劳动强度，随意辞退劳动者等违法行为的发生。
二、女职工的劳动保护问题。女职工劳动保护（又称女职工特殊劳动保护），广义上指一切与劳动者有关的保护措施，包括就业平等、同工同酬，劳动安全与卫生方面的特殊保护措施；狭义上仅指女职工在劳动过程中的安全与卫生方面的特殊保护措施。有不少用人单位，或对女职工的生理特点重视不力，或法制观念淡薄，以各种借口损害女职工的合法权益。如安排女职工从事繁重的体力劳动和其他禁忌女职工从事的与之身心不相适应的劳动，延长劳动时间，降低基本工资或者解除劳动合同等等。我国《劳动法》和《妇女权益保护法》均规定，任何单位不得以结婚怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。《女职工劳动保护规定》还规定，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期解除劳动合同。本案的用人单位原告辞退被告，解除双方的劳动关系时，被告已怀孕十七周。在此期间，按法律规定，用人单位是不得解除劳动合同的。而原告无视法律规定，在没有充分理由的情况下，仅以被告不适合公司工作为由辞退被告，是违法行为，其诉讼请求当然不能受法律支持。故一、二审法院依法判决原告恢复被告工作，撤销原告辞退被告的决定，补晚婚假和补发工资。
责任编辑按：
根据本案事实，有个法律问题需要进一步说明：
一、劳动关系没有正式与非正式劳动关系之分，只有签订了劳动合同的劳动关系与没有签订劳动合同的事实劳动关系之分。但无论哪种劳动关系，其劳动关系的确立并不是以试用期满为标志的，签订有劳动合同的，应从合同成立时确立；未签订劳动合同的，应从被录用时确立。如此理解，有以下根据：１．《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。依此，劳动合同即是劳动者与用人单位确立劳动关系的证明。２．《劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期。它说明，试用期属劳动合同约定的内容，是确立劳动关系后的一个特殊阶段。３．《劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这里所谓解除劳动合同，即是解除劳动关系，如果试用期期间劳动者与用人单位之间不算或不视为是劳动关系，何来可以解除呢？试用期的意义，就在于一个较短时间内，如果劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以行使解除权，不受劳动合同期限的限制。由此可以说明，用人单位对录用的劳动者执行试用期的，从录用时起就确立了劳动关系，对在试用期的劳动者解除劳动关系，仍必须符合《劳动法》规定的解除条件。原告关于被告在试用期间不能因此认定双方已正式建立了劳动关系的主张，是对劳动关系确立上的一个误解，是没有根据的。
二、适用《劳动法》第二十五条与第二十六条、第二十七条规定的关系。《劳动法》第二十九条规定了不得解除劳动合同的几种情形，其中包括“女职工在孕期、产期、哺乳期内的”这种情形，但该条规定适用的范围，是依据《劳动法》第二十六条、第二十七条规定的条件解除合同之情形，不包括第二十五条规定的解除劳动合同的情形。也就是说，劳动者有第二十五条规定的解除劳动合同情形的，不受第二十九条所规定的条件的限制。这从立法技术上可以得到解释。因为，第二十五条、第二十六条、第二十七条都属于可以解除劳动合同情形的规定，而第二十九条关于不得解除合同情形的规定，明确了其适用范围是第二十六、第二十七条规定的情形，应当说立法含义明确，不可超出其明文规定的适用范围适用。因此，对属于第二十九条规定情形的劳动者有第二十五条规定情形者，用人单位是有权解除劳动合同的，这种理解无疑是正确的。但问题是对于第二十九条规定情形的劳动者是否具有第二十五条规定情形，这是需要用人单位以事实证明的，如果证明不了劳动者有第二十五条规定的情形的，则必须依第二十九条规
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